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□文旭晨（西南政法大学）

电影《亲爱的》故事原型孙卓被拐案将于4月7日开庭。曾寻子14年的孙海洋近期在微博多次发文，称“不同意此前检方量刑建议”，表示自己将在此次庭审中提出新证据，希望能对拐卖者吴飞龙从严惩处。去年6月，深圳检方曾给孙海洋一份量刑建议书，建议书称，被告人吴某龙涉嫌拐骗儿童犯罪一案，经该院审查认为，鉴于被告人吴某龙拐骗两个儿童，性质恶劣，建议对其判处五年有期徒刑。（4月7日 央广网）

这份量刑建议折射出目前立法存在的一个现实矛盾：拐卖罪和拐骗罪，仅仅一字之差，量刑却大相径庭。有网友表示“找孩子找了14年，结果最后人贩子判刑还没有找的年数多”“量刑过轻就是纵容犯罪”。而在孙卓被拐案中要求重罚人贩子的声音也体现着这样一个信号：法律是时候与时俱进，跟上打拐力度了。

所谓“拐卖妇女、儿童罪”，是指以出卖为目的，拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为，根据《中华人民共和国刑法》第240条规定，应该处五年以上十年以下有期徒刑，乃至无期徒刑直至死刑。而“拐骗儿童罪”，则指拐骗不满14周岁的未成年人，使其脱离家庭或者监护人，处五年以下有期徒刑。

二者的区别在于，由于拐骗儿童罪不含将被拐儿童再次出卖牟利的情节，被认为主观“恶意”较轻，在量刑上也会做出区别处理，在行为人只实施了一个拐骗儿童行为的前提下，最高只能判处5年有期徒刑，并在行为人认罪认罚的情况下很有可能得到量刑宽宥。具体到这个案子中，由于警方没有查到吴某龙存在拐卖的行为，且加上时间久远问题，一些私下秘密行为很难取证，比如当年是否有存在寻找买家？是否有商定的价钱？是否有获得好处？在证据不足时，根据“存疑时有利于被告人原则”，只能认定为拐骗。

这就体现了法律的滞后问题。事实上，不管犯罪嫌疑人是否具有出卖儿童的动机，这两种行为对被拐家庭造成的伤害并无实质上的区别。骨肉之亲是人世间最重要的情感之一，将儿童带离家庭和父母几小时、几天或十几年，被拐孩子的父母都会面临巨大而长久的痛苦与煎熬，这些伤痛并不会因为人贩子没有将儿童二次贩卖而减轻一丝一毫。正如孙海洋在微博上所说：“不管是拐骗还是拐卖，给一个家庭造成的伤害是一样的。失踪孩子时间越长，给家庭的伤害越大。”人贩子的5年刑罚相比较被拐家庭的5000多个艰辛日夜，实在是太轻太轻。

而更值得注意的是，这两种罪罚在犯罪要件上的区别，甚至有可能成为人贩子或买家为逃避法律严惩的“免死金牌”。只要咬死不承认存在买卖行为，便有可能被认定为拐骗儿童罪。在以往案件中，有人贩子还称自己这么做是帮助了没有孩子的家庭，而接收一方的家庭也有可能以“交易金额没有达到当时买儿童的‘市场价’”为借口掩盖自己买卖的事实。而一旦这种侥幸心理得以奏效，无疑会助长人贩子和买家的气焰，使儿童买卖行为愈发猖獗，带来更严重的社会危害。

法律是预防犯罪、惩罚犯罪的最后一道防线。立法作为法治的龙头环节，更应当与时俱进，顺应民意，改进立法。公众关于孙卓被拐案的量刑讨论正是为此提供了一个契机。因此，借鉴美国法理学家诺内特和塞尔兹尼科关于回应型法的理论，遵循“回应型”的司法理念不失为一个解决之道。立法机关有必要确认，“拐卖罪”与“拐骗罪”是否有继续理清并分治的必要，及时关注某一时期内整体的民意诉求，并据此修订刑法，在量刑中减少对主观行为动机的描述，重视对受害人实际伤害的衡量，从而加大对实施行为的判罚。只有切实改进立法，弥补法律漏洞，才能最大限度发挥法律的震慑作用，让被拐家庭真正感受到司法的温度。